□ 林維 （中國社會科學院大學教授、博士生導師）
當下刑事立法中出現輕罪立法漸趨增加的勢頭，對此我們不得不予以客觀的反思。一方面，我們不應僵化地理解刑罰謙抑化原則，考慮到現代社會關系的復雜程度乃至新的利益體系中法益保護期待的增加，犯罪尤其是輕罪的增設幾乎是一個不可避免的現象。新罪的法定刑可能漸趨輕緩而成為輕罪，而過去的違法行為有必要有可能在性質上升格為犯罪，從而導致輕罪增加。另一方面，我們應當警惕輕罪立法可能的泛化，尤其要更為緊迫的反思，在一個將犯罪視為極其嚴重的秩序背離行為的刑法觀下，倘若不進行犯罪觀、刑罰觀乃至犯罪人觀的變革，輕罪的增加將會加劇刑罰結構的撕裂、刑罰理念的背離，產生法益保護和權利保障之間的失衡。
在司法上，更需要注意輕罪適用中對罪刑法定原則的貫徹和維護。輕罪設置本身和法益的變化所導致的處罰范圍的擴大，固然是立法的目的，但也日漸成為司法的隱憂，實務上應當保持一個較好的平衡。不應當僵化地適用輕罪規(guī)范，甚至以為輕罪的刑罰較輕，重的不過是幾個月拘役，輕至罰金，而失去了對犯罪成立的嚴重后果的警惕，有些檢察官、法官甚至完全失去了對被告人成為犯罪人員之后所遭受的權利剝奪應當具有的職業(yè)嚴謹和應有的同情。
以北京市西城區(qū)人民法院的高空拋煙頭案為例，2022年1月至2月，被告人在9層家中多次從臥室窗戶丟棄未熄滅的9個煙蒂，而被認定成立高空拋物罪，判處有期徒刑6個月，并處罰金2000元。按照筆者所了解的信息，高空拋煙蒂被定罪的案件極為罕見，其所判刑罰也不可謂不重。按照法官的解釋，被告人多次從臥室窗戶向外丟棄未熄滅的煙蒂存在重大安全隱患，如未熄滅的煙蒂落入易燃物中，極可能引發(fā)火災，造成人員傷亡或者財產損失。因此，被告人的行為具有較高的社會危險性，足以危害公共安全，構成高空拋物罪。
過去我們將高空拋物行為認定為危害公共安全行為，但刑法修正案（十一）將其置于妨害社會管理秩序罪中，并將最高刑確定為一年有期徒刑。這樣的設置降低了對其公共安全的危險及其程度的認定要求，但刑法第二百九十一條之二仍然限定地要求情節(jié)嚴重的才能認定成立犯罪。因此，要綜合考察行為人拋擲物品的次數、重量、危險程度、物品墜落場所的人員、財物損失狀況等因素。在此，拋物行為超出社會一般容忍程度而對社會管理秩序的危險性及其嚴重程度必須加以考慮，不能不分場合地把社會容忍的一般風險行為、不良習慣等輕易地作為犯罪，哪怕是輕罪處理。在本案中，無論如何不能將拋擲9個煙蒂的行為理解為情節(jié)嚴重的高空拋物行為，其處罰必要性和正當性均值得懷疑。
另外，從規(guī)范上看，行為人所拋擲的物品沒有種類限定，不論物品大小均可能構成該罪，但是高空拋物之所以成立犯罪的內在邏輯，是因為“高空”增加了某種日常行為的社會危害程度，使得該物品從高空拋擲增加產生了社會不能容忍的危險或者超越了社會所能容忍的一般風險。倘若高空行為并不具有增加此類風險的可能，或者我們無法對此加以證明，甚至“高空”這一因素本身可能減少類型化的風險，那么就不應該將某種日常行為，尤其連行政機關都不予處罰的日常習慣行為，在沒有任何理由說明“高空”增加了刑法風險的情況下，機械地適用“高空”“拋物”“九個煙蒂＝情節(jié)嚴重”，僵化地將其定罪。
事實上，該案現場仍然存在其他剩余煙蒂，我們有理由質疑：為什么司法機關沒有對這些剩余煙蒂做DNA檢測，并在可能的范圍內進行比對，因為此類行為同樣可能成立本罪。司法機關真的做好了準備，要在其轄區(qū)內確立“高空拋擲數個煙蒂”就有可能成立高空拋物罪的一般性規(guī)則？尤其是按照舉重以明輕的原則，除非有異常場景，一般情況下通常的隨手或者低空扔煙蒂都不可能受到行政處罰，更不可能受到刑事處罰，那么在同一場景下，高空拋煙蒂的行為并沒有增加更大的安全風險，甚至有所減少，都要被認定成立犯罪，那么我們以后又要如何處理前一類低空或平地扔煙蒂的行為，難道我們以后都要挖空心思將凡是扔數個煙蒂的行為都認定成立某種犯罪？不能單純地以“保護頭頂上的安全”而濫用這一罪名，應當堅決防止違反罪刑法定原則而將違法行為過度輕罪化，造成行政違法和犯罪之間的混淆。法官必須注意的是，自己在適用規(guī)則的同時也在創(chuàng)造規(guī)則，不能草率地認為自己把某個孤立的案件搞定了，就忽視了它的規(guī)則指引意思。
該案的特殊之處還在于，扔煙蒂的處所正好之前發(fā)生過一場火災，有關部門認定此次火災是遺留火種引起，但未能找到嫌疑人。本案中沒有足夠證據證明之前發(fā)生的火災是本案被告人丟棄煙蒂的行為所導致的，無法追究其失火的刑事責任。但從本案的辦理背景上看，可以合理地相信本案的有罪認定正是受到了這場無法找到嫌疑人的火災的影響，尤其是6個月的量刑毫無疑問受到了有罪推定的不當影響。在這樣的背景下，盡管不能認定其構成失火罪，但通過機械適用輕罪并給予極不恰當的重刑，從而實現報應的平衡。盡管通過這樣一種定罪方式可能實現減少亂扔煙蒂的效果，盡管這名被告人存在一定的嫌疑，但無罪推定理念要求我們，即使現有證據無法證明其犯有重罪，也不能降低輕罪的構成標準、證明標準，通過認定其成立輕罪來彌補無法成立重罪的遺憾。
可能有人會認為，很多輕罪最低刑罰為單處罰金，最高也不過一年有期徒刑，因而可以放松罪刑法定原則這一鐵律，適當松弛構成要件的限制而擴張?zhí)幜P范圍。但如此一來，定罪量刑的正當性和可持續(xù)性就可能引發(fā)爭議，刑法的正義就會受到挑戰(zhàn)，而某一公民因被錯誤定罪所遭受的污名化也是我們必須加以警惕的，尤其是作為一個故意犯罪的輕罪，其定罪后非刑罰附隨后果的嚴重性可能遠遠超過刑罰本身。某一行為在行政機關皆給予寬容或者能夠運用行政處罰就可以適當處理的前提下，更應對通過擴張解釋將其輕罪化的傾向抱有警惕，濫用刑罰、過寬打擊將會過度耗費司法資源，產生極端的非正義，這是我們應當吸取的教訓。尤其是不應認為輕罪案件就可以降低證明標準，突破無罪推定這一紅線。這些傾向是我們在犯罪結構日益輕罪化的背景下尤需重視和警惕的。